Dicho spot, luego de muchas idas y venidas, no fue exhibido por los canales 4 y 10.
En ese contexto, el Ministerio de Educación y Cultura, a través de la Presidenta de la Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de discriminación (Directora de Derechos Humanos del Ministerio) manifestó en diversos medios de comunicación su intención de promover una acción de amparo contra los canales privados de televisión (4 y 10), concesionarios de ondas públicas, por su decisión discriminatoria en cuanto se negaron a transmitir el spot del colectivo. Es importante tener en cuenta que las personas privadas también se encuentran obligadas por la prohibición de discriminar. Al borde del vencimiento del plazo para la presentación de la acción de amparo (30 días desde que se produce el hecho lesivo de los derechos involucrados), la presidenta de la Comisión comunicó que la misma no iba a ser impetrada por no tener la Comisión facultades para ello, de conformidad con el informe elaborado por el doctor Cagnoni. El fundamento de la decisión radica únicamente en el significado que se le atribuye al término “denuncia”. En ese sentido, de acuerdo a la interpretación del texto normativo propuesta por el profesor consultado, la única denuncia posible cuya promoción se encuadra en las facultades que la ley atribuye a la Comisión es la del delito incorporado al Código Penal por la ley 17.677 (art. 149 bis y ter del Código Penal). Los artículos 4, 6 y 7 de la ley 17.817, según manifestara la doctora Martínez -de acuerdo al informe mencionado- no habilitan la promoción del amparo por la institución. Ahora bien, creemos que dichos artículos no pueden ser interpretados aisladamente, esto es, sin considerar la finalidad de la mencionada ley y la directriz que imprime en su primer artículo, esto es: que se declara de interés nacional la lucha contra el racismo, la xenofobia y toda otra forma de discriminación.
La Jurisprudencia avanza en nuestro país hacia una legitimación activa cada vez más amplia para presentar el recurso de amparo, por lo que no presentarse a exigir la efectividad y tutela de los derechos vulnerados es un error, al menos en términos de política institucional. En todo caso, la acción se debe presentar de todas formas –máxime considerando la función y los cometidos de la Comisión- ya que será la Justicia la que dirá si se tenía o no legitimación para actuar, pero nunca auto-excluirse de la posibilidad de tutelar los derechos vulnerados al colectivo.
Esa interpretación restrictiva de la literalidad de la ley no es coherente con la finalidad de la ley ni con la declaración del artículo 1. Tampoco es coherente con el objeto de la Comisión, que incluye la facultad de proponer “medidas concretas para prevenir y combatir el racismo, la xenofobia y la discriminación”.
Por otra parte, considerar que lo único que puede hacer Comisión a nivel judicial es presentar denuncias penales implica un sobredimensionamiento y exceso de confianza en la justicia penal y a la vez la no comprensión de la cuestión. Esperar de la justicia penal que aporte soluciones a los conflictos vinculados a temas de discriminación, racismo y xenofobia es no comprender la base del problema. Como en el caso de la negativa de los canales a pasar el spot del colectivo, muchos de estos actos no implican necesariamente un delito o un hecho que sea pasible de ser procesado ante la justicia penal. Muchos casos –como éste reciente- necesitarán de otro tipo de acciones, y si tenemos de antemano a la Comisión encargada del tema atada de manos, jamás podremos tutelar efectivamente los derechos vulnerados. Es evidente que la justicia penal podrá actuar una vez que el hecho delictivo sea cometido, es decir una actividad posterior al hecho, pero… ¿qué dejamos para la prevención? La justicia penal no previene ni repara; actúa sobre hechos que ya acontecieron de acuerdo a los principios que la rigen y, en tal sentido, se pronuncia acerca de si existió o no un delito y, en su mérito, establece una condena preestablecida en la ley. De haberse promovido el amparo, se habría marcado una línea de acción clara y, especialmente, hubiera sido una señal del cabal dimensionamiento de la cuestión, ya que el alcance restrictivo brindado al concepto “denuncia” no es suficiente para no pretender de la justicia civil un pronunciamiento (por la vía del juicio de amparo) sobre el fondo de la cuestión, que no es otra cosa que discriminación y falta de igualdad, y que podrá no ser un delito, pero sin duda constituye una vulneración grave de derechos.
El concepto de igualdad, su relación con el principio de no discriminación, y su vigencia se vuelven opacos si con ellos se pretende echar luz a los acontecimientos y decisiones institucionales relacionados con la campaña del colectivo Ovejas Negras para difundir las leyes 17.677 y 17.871. Entre las condiciones de posibilidad de una democracia sustentable se ha señalado que las instituciones deben promover objetivos normativa y políticamente deseables, entre ellos, la eliminación de la violencia, la igualdad, la no discriminación y, a la vez, las instituciones deben tener la capacidad de enfrentar las crisis ante situaciones de imposibilidad de cumplimiento de los objetivos. En ese sentido, deben impulsar y promover posibilidades efectivas de participación igualitaria e inclusiva en la deliberación y definición de asuntos de relevancia pública: entre ellos, los criterios para resolver los conflictos entre la libertad de expresión, el derecho a la igualdad de grupos (máxime cuando existe una ley que prohíbe la discriminación por razones de género, orientación o identidad sexual) y la libertad de empresa de los canales privados de televisión.
La discriminación sufrida por el colectivo Ovejas Negras permitió visualizar la distancia conceptual que existe entre la democracia y la calidad de la democracia; y, de alguna manera, permitió sensibilizar acerca de la relevancia de la responsabilidad de los propios ciudadanos por la calidad de las instituciones. Los actos de discriminación llevados adelante por los canales privados de televisión y la actitud errante, dubitativa y pasiva del Ministerio de Educación nos alertan acerca de la necesidad de acostumbrarnos a tematizar nuestras preocupaciones, la necesidad de aprender a deliberar de forma igualitaria e inclusiva sobre ellas y de obligar a quienes cumplen responsabilidades de representación o gestión a que elaboren materiales normativos que efectivamente se vinculen con nuestras expectativas.
Gianella Bardazano- Martín Fernández
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