En primera instancia se propone sustituir el artículo 43 de la Constitución Nacional que expresa que la ley debe procurar que la “delincuencia infantil esté sometida a un régimen especial”. Existe una importante dificultad en este sentido. Prácticamente la totalidad de la normativa internacional de derechos humanos ordena que la respuesta penal respecto de las personas menores de 18 años de edad esté bajo un régimen especial y sujeta a medidas especiales de protección. Hay por lo menos tres opciones. La primera es que los promotores de esta iniciativa no conozcan la normativa internacional aplicable. La segunda es que estén pensando retirar la ratificación a dicha normativa, es decir: denunciarla, lo que dejaría a Uruguay junto con Somalia y Estados Unidos en el reducido grupo de quienes no se encuentran obligados por la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Y por último, que a los promotores no les importe el respeto del derecho internacional de los derechos humanos.
Los responsables de la iniciativa proponen que las personas mayores de dieciséis y menores de dieciocho años sean penalmente responsables. En realidad esta no es una novedad. En Uruguay es a partir de los trece años que una persona puede ser responsabilizada penalmente por su conducta. En ese sentido una persona deja de ser inimputable cuando cumple los trece años de edad, previéndose una pena máxima de 5 años.
La innovación radica en que violando el principio de especialidad del sistema penal juvenil, la norma propuesta ordena que el castigo se desarrolle conforme al Código Penal de 1933. Evidentemente una modernización que nos retrotrae a la dictadura de Gabriel Terra con la sutil diferencia de que aún en aquel gobierno de facto se respetó la especialidad de la respuesta estatal con la aprobación en el año 1934 del Código del Niño. Es preciso aclarar que el sistema penal juvenil castiga en prácticamente el 85% de los casos delitos contra la propiedad y que los homicidios cometidos por adolescentes incluidos los accidentales, han representado en los últimos años entre el 2% y el 4% del total de las infracciones. En definitiva, de aprobarse esta reforma Uruguay acompañaría a Bolivia en lo que refiere a la edad para el ingreso al sistema penal de adultos, dado que este país es el único de America Latina que lo tiene fijado en los dieciséis años.
Pero las innovaciones no terminan allí, el artículo propuesto dispone que en los procedimientos penales seguidos a menores de dieciocho años, el Tribunal actuante pueda admitir como eximente o atenuante la ausencia de madurez o discernimiento suficientes. El criterio del discernimiento había sido instaurado en nuestro país en el Código Militar de 1884 y lo retomó el Código Penal de 1889. En definitiva, el criterio del discernimiento que fue abandonado por la Ley de Protección de Menores de 1911 ahora parece volver un siglo después. Es un tanto paradójico que una reforma que pretende adecuar el sistema penal “a los tiempos que vivimos” no haga otra cosa que volver a criterios legales que tienen más de un siglo y que, además de ser anteriores al derecho internacional de los derechos humanos, lo contradicen. El criterio del discernimiento implica considerar a los adolescentes como incapaces tal como ocurría antes de que la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) los considerara sujetos de derecho. Además al no existir un criterio legal para ponderar el discernimiento, se habilitará la discrecionalidad y la discriminación de un sistema que no va dejar de ser selectivo. Es fácil predecir quiénes van a ser los adolescentes que van a cometer errores producto de su falta de discernimiento y quiénes siempre serán responsabilizados pese a que su vida haya estado marcada por la pobreza y la exclusión. Pero la iniciativa no se agota en desconocer el principio de especialidad de la respuesta penal. Sino que además, propone que los antecedentes de los menores de dieciséis años sean considerados en los procesos penales a los que puedan ser sometidos después de cumplir dicha edad.
Por último, la iniciativa propone una disposición transitoria y especial conforme a la cual el Estado asegurará la existencia de un Servicio Descentralizado dedicado exclusivamente a la internación y rehabilitación de los delincuentes menores de dieciocho años. Esto es: una nueva mutación al viejo Consejo del Niño, que después de transformarse en Instituto Nacional del Menor e Instituto de la Niñez y la Adolescencia del Uruguay, perdería todos los cometidos ajenos a la privación de la libertad para tener como único cometido la gestión de ésta última.
¿Cuál sería la consecuencia de la aprobación de la normativa propuesta?
La primer respuesta a esta interrogante es evidente: más personas privadas de liberad, más violencia y un retroceso en derechos y garantías. Sin duda, en pocos años pasaremos a ser el país de la región con más presos por habitante. Este aumento de las personas privadas de libertad sería una consecuencia directa de aplicar penas de adultos a los adolescentes mayores de dieciséis años. Estas personas podrán permanecer encarceladas un período que puede alcanzar los 30 años. Además, en el caso de tener un antecedente a los trece años al cometer una nueva infracción luego de los dieciséis seguramente serán procesadas con prisión. A todo esto le tenemos que sumar el crecimiento que experimenta año a año la cantidad de personas mayores de edad privadas de libertad. En pocos años alcanzaremos a las 25000 personas privadas de libertad, lo que implica prácticamente triplicar la cantidad de cárceles y el personal afectado, el hacinamiento, la violencia, el riesgo de muertes, incendios, entre otros males que son moneda corriente actualmente con las más de 9000 personas encarceladas.
¿Pero este endurecimiento del sistema penal traerá menos delito y más seguridad?
La respuesta es una sola y no hay que recurrir a estudios de otros países o estudiar gruesos tratados teóricos. Nuestro país tiene experiencias concretas relativamente recientes de endurecimiento del sistema penal. Es el caso de la ley de Seguridad Ciudadana Nº 16.707 de 1995, dirigida a incrementar la cantidad de delitos y aumentar penas. Así como la ley Nº 17.243 del 29 de junio de 2000 que le dio continuidad a esa línea de endurecimiento del sistema penal. Ambas son buenos ejemplos de este tipo de experiencias. El resultado de estas leyes ha sido el aumento de la población carcelaria. En 2006, la población privada de libertad en Uruguay aumentó 52% respecto al año 2000. El aumento de la población reclusa desde 1995 es evidente y ha tenido como consecuencia el colapso del sistema. Paralelamente la cantidad de denuncias de delitos ha aumentado sostenidamente desde el año 1990 al 2005.
En definitiva, no se registró una disminución de los delitos ni un aumento de la seguridad. Si ese tipo de estrategias fueran útiles para combatir la inseguridad ciudadana no estaríamos ahora hablando justamente de lo mismo. La iniciativa que ahora se discute parece que fuera obra de personas que pretenden modernizar yendo hacia el pasado pero sin aprender nada de la historia. Demasiadas paradojas para un sólo articulo de la Constitución.
¿Qué es lo que hace pensar a los responsables de esta iniciativa que teniendo nuestro país un sistema carcelario juvenil y un sistema carcelario de adultos deficiente con la creación de un nuevo sistema carcelario para personas de 16 a 18 años se van a superar los problemas?
Probablemente sustenta esta iniciativa el pensamiento mágico. La creencia de que con cambiarle el nombre a las cosas las cosas cambian. Las políticas referidas a la infancia y la adolescencia en Uruguay tienen una larga historia de fraudes de etiquetas. Cuando dejamos de tener INAME para pasar a tener INAU no dejamos de tener “menores” y lamentablemente el nombrar a un instituto como de “rehabilitación” no va a hacer que mágicamente rehabilite. El sistema penal juvenil tiene muchos problemas y aspectos criticables pero la iniciativa no aborda ni uno sólo de ellos agotándose en un prematuro fuego de artificio preelectoral.
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